Kündigung wegen Krankheit: was Arbeitgeber dürfen und was nicht

Kündigung trotz Krankschreibung

Die Kündigung darf auch am dritten Tag der Arbeitsunfähigkeit zugehen. Umgekehrt sind 40 Fehltage im Jahr kein Freibrief. Wer keine Prognose, kein BEM und keine Unterlagen hat, verliert vor dem Arbeitsgericht.

Rechtlich ist sie eine personenbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Der Mitarbeiter kann seine Arbeit wegen seiner Gesundheit nicht mehr verlässlich leisten. Das ist kein Vorwurf, deshalb brauchst du keine Abmahnung, aber eine belastbare Prognose für die Zukunft.

Wie streng die Anforderungen sind, hängt an zwei Fragen:

Es gilt die normale Kündigungsfrist nach § 622 BGB oder Vertrag. Eine fristlose Kündigung wegen Krankheit spielt im Mittelstand praktisch keine Rolle.

Die Drei-Stufen-Prüfung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht prüft jede krankheitsbedingte Kündigung in drei Stufen. Das ist ständige Rechtsprechung, zum Beispiel BAG, Urteil vom 13.05.2015, 2 AZR 565/14. Fällt die Kündigung in einer Stufe durch, ist sie unwirksam. Alle drei Stufen musst du als Arbeitgeber darlegen und beweisen.

Stufe 1: Negative Gesundheitsprognose

Zum Zeitpunkt der Kündigung muss zu erwarten sein, dass der Mitarbeiter auch in Zukunft in erheblichem Umfang ausfällt. Die Fehlzeiten der Vergangenheit sind dafür nur ein Indiz. Ausgeheilte Erkrankungen, ein Unfall beim Skifahren oder eine einmalige Operation tragen keine Prognose, weil sie sich nicht wiederholen.

Stufe 2: Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen

Die erwarteten Fehlzeiten müssen deinen Betrieb erheblich belasten. Das können Störungen im Ablauf sein (Aufträge platzen, Kollegen fahren dauerhaft Überstunden, Ersatz ist nicht zu bekommen) oder wirtschaftliche Belastungen, vor allem Entgeltfortzahlungskosten. Allgemeine Klagen reichen nicht. Du musst konkret beschreiben, was passiert ist.

Stufe 3: Interessenabwägung

Am Ende wiegt das Gericht deine Belastung gegen die Interessen des Mitarbeiters ab. Es zählen Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten und die Ursache der Erkrankung. Ein Arbeitsunfall in deinem Betrieb wiegt schwer gegen dich. Hier prüft das Gericht auch, ob es mildere Mittel gab: ein anderer Arbeitsplatz, angepasste Arbeitszeiten, Hilfsmittel, eine Reha. Genau an dieser Stelle hängt das BEM.

Häufige Kurzerkrankungen

Der häufigste Fall ist ein Mitarbeiter, der immer wieder für ein paar Tage fehlt, mal Rücken, mal Infekt, mal Migräne. Einzeln harmlos, zusammen 30 bis 50 Tage im Jahr. Für die Prognose gilt:

• Ein einzelnes schlechtes Jahr reicht nicht. Sind die Fehlzeiten über mehrere Jahre durchgehend hoch, spricht das für eine Wiederholung.
• Unterschiedliche Diagnosen können eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit zeigen (BAG, Urteil vom 10.11.2005, 2 AZR 44/05). Du kennst die Diagnosen in der Regel nicht und musst sie auch nicht kennen.
• Ausgeheilte Leiden, Unfälle und einmalige Ereignisse rechnet das Gericht heraus. Rechne sie deshalb selbst vorher heraus, bevor du dich auf eine Zahl verlässt.

Für die zweite Stufe gilt eine Faustregel aus der Rechtsprechung. Erheblich wird die wirtschaftliche Belastung, wenn für die Zukunft Entgeltfortzahlung für mehr als sechs Wochen pro Jahr zu erwarten ist. Darunter musst du die Kosten nach dem Gesetz ohnehin tragen. Liegt die Prognose unter sechs Wochen pro Jahr, trägt die Kündigung nur, wenn du massive Störungen im Betriebsablauf belegen kannst. Das gelingt fast nie.

Rechenbeispiel aus einem Logistikbetrieb

Langzeiterkrankung

Beim zweiten Typ ist ein Mitarbeiter seit Monaten durchgehend krank, und niemand weiß, wann er zurückkommt. Ist die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, steht das einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten nicht mit einer Besserung zu rechnen ist (BAG, Urteil vom 12.04.2002, 2 AZR 148/01). Gerechnet wird ab dem Zeitpunkt der Kündigung. Die Monate, die der Mitarbeiter vorher schon gefehlt hat, zählen nicht in diese 24 Monate.

24 Monate lassen sich nach Ansicht des BAG in der Regel mit einer befristeten Vertretung überbrücken. Steht dagegen fest, dass der Mitarbeiter dauerhaft nicht mehr arbeiten kann, ist die Beeinträchtigung in der zweiten Stufe ohne weitere Darlegung gegeben. Belegen lässt sich das mit einer ärztlichen Feststellung, ein Rentenbescheid ist ein Indiz.

Ab der siebten Woche zahlt die Krankenkasse Krankengeld. Der Mitarbeiter sammelt aber weiter Urlaub an. Bei Mitarbeitern, die das ganze Jahr durchgehend krank waren, verfällt der Urlaub frühestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres. Diese Ansprüche musst du bei Austritt abgelten. Rechne das vor jeder Entscheidung durch.

BEM als Voraussetzung in der Praxis

Nach § 167 Abs. 2 SGB IX musst du ein Betriebliches Eingliederungsmanagement anbieten, sobald ein Mitarbeiter innerhalb von zwölf Monaten länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war, am Stück oder in Summe. Die Pflicht gilt in jedem Betrieb, egal wie klein, und für alle Beschäftigten, schwerbehindert oder nicht. Ob die Grenze erreicht ist, prüfst du mit dem BEM-Pflicht-Rechner.

Das BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Es konkretisiert aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Hast du es nicht angeboten, verschärft sich deine Darlegungslast deutlich: Du musst dann zeigen, dass auch ein BEM keinen Weg gefunden hätte, weder ein anderer Arbeitsplatz noch Hilfen von Reha-Trägern oder Integrationsamt (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13). Dieser Beweis ist in der Praxis schwer zu führen.

Lehnt der Mitarbeiter ein korrektes schriftliches Angebot ab, kann dir das fehlende BEM nicht angelastet werden. Ablauf und Einladungsschreiben stehen im Artikel BEM-Ablauf für Arbeitgeber. Führe das BEM ernsthaft und nicht als Vorgespräch zur Kündigung, sonst lieferst du dem Anwalt des Mitarbeiters die Notizen gegen dich.

Kleinbetrieb ohne Kündigungsschutzgesetz

Beschäftigst du in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer, gilt das Kündigungsschutzgesetz nicht (§ 23 KSchG). Den Stand für deine Firma prüfst du mit dem Schwellenwerte-Check.

Im Kleinbetrieb brauchst du keine Drei-Stufen-Prüfung. Grenzen bleiben:

• Treu und Glauben (§ 242 BGB): keine willkürliche Kündigung, ein Mindestmaß an sozialer Rücksicht bei der Auswahl.
• Maßregelungsverbot (§ 612a BGB): keine Kündigung, weil jemand berechtigt einen Arzt aufsucht oder seine Rechte geltend macht.
• AGG: Eine chronische Erkrankung kann eine Behinderung im Sinne des AGG sein. Dann muss die Kündigung frei von Benachteiligung sein.

Formuliere das Kündigungsschreiben trotzdem ohne Begründung. Ein Satz wie „wegen Ihrer ständigen Krankheit“ liefert bei einer chronischen Erkrankung den Ansatz für eine AGG-Klage.

Aufhebungsvertrag und Abfindung als Alternative

Weil die krankheitsbedingte Kündigung im Geltungsbereich des KSchG ein echtes Prozessrisiko ist, enden viele dieser Fälle mit einer Einigung. Verlierst du den Prozess, zahlst du den Lohn für die ganze Prozessdauer nach (Annahmeverzug), und ein Verfahren über zwei Instanzen dauert leicht ein Jahr und länger. Verbreitete Faustformel für die Abfindung sind 0,5 Bruttomonatsgehälter pro Beschäftigungsjahr, angelehnt an § 1a KSchG, je nach Prozessrisiko auch mehr oder weniger. Eine erste Zahl liefert der Abfindungsrechner, den Vertrag erklärt der Artikel Aufhebungsvertrag für Arbeitgeber.

Dokumentation und Ablauf

Führe ab dem ersten längeren Ausfall eine Fehlzeitenübersicht, überwache die Sechs-Wochen-Grenze für das BEM und notiere jede betriebliche Störung mit Datum.

Vorlage: Fehlzeitenübersicht für die Akte

Diese Übersicht ist zugleich Gesundheitsdatenverarbeitung. Bewahre sie getrennt von der allgemeinen Personalakte auf und gib sie nur an Personen, die sie für die Entscheidung brauchen.

Nach dem Zugang hat der Mitarbeiter drei Wochen Zeit für die Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG). Plane in dieser Zeit keine Nachbesetzung, die du nicht rückgängig machen kannst.